【专题】Facebook遭德国反垄断调查及其影响分析

2019年2月7日，德国反垄断监管机构——联邦卡特尔办公室(Federal Cartel Office，以下简称FCO)裁决认定Facebook滥用其市场主导地位，在用户不知情以及不同意的情况下搜集用户信息，下令规范Facebook的数据收集行为，禁止Facebook合并来自不同来源的用户数据。该裁决对Facebook的用户数据处理行为将产生深远影响。

一、案件由来

2016年3月，德国FCO开始对Facebook涉嫌滥用支配地位，从第三方网站上收集用户数据的行为进行调查。2017年12月，FCO发布了关于Facebook案件的初步评估（Preliminary assessment in Facebook proceeding: Facebook's collectionand use of data from third-party sources is abusive），认定Facebook在德国社交网络市场占据支配地位，并且得出初步结论，认为Facebook使用数据的条款造成对用户的侵害，属于滥用支配地位的行为。此外，德国消费者组织联合会（“FGCO”）还以Facebook违反了德国消费者保护法为由将其告上法庭，认为Facebook的 “数据共享”功能在没有征得用户同意情况下默认开启。2018年2月，柏林地方法院裁定，Facebook在未告知用户前提下，将所收集的数据用于广告服务，违反了德国数据保护法。2018年4月，在曝出约8700万用户信息泄露事件后，FCO进一步表示Facebook在用户数据搜集方面存在很大问题，FCO将对Facebook采取行动。

2019年2月，FCO发布最终决议，要求Facebook在法律规定的范围内处理用户信息。具体包括，1）Facebook旗下的WhatsApp和Instagram等服务可以继续收集数据，但是只有在用户自愿同意的情况下，才能将数据关联到Facebook用户账户。在未经同意的情况下，数据必须保留在各自的服务中，不能与Facebook中的数据一起处理。2）只有在用户自愿同意的情况下，才能从第三方网站收集数据并将其关联到Facebook用户账户。这里的第三方网站既包括Facebook旗下的WhatsApp或Instagram，也包括嵌入Facebook应用程序接口（APIs）的其他网站或移动应用程序（apps）。自愿同意的意思是，Facebook服务的使用不应以用户同意以这种方式收集和组合他们的数据为前提，如果用户不同意，Facebook不能将他们排除在其服务之外，而是必须避免收集和合并来自不同来源的数据。

根据该决定，Facebook需要在未来四个月内调整其服务条款和数据处理活动，并提交FCO，FCO会检查该方案是否符合要求。如果Facebook打算继续从社交网络外部收集数据并在未经用户同意的情况下将其合并到用户账户中，则在对收集到的数据进行处理时必须得到严格的限制。例如，1）限制数据数量；2）限制使用目的；3）限制数据处理的类型；4）增加用户的附加控制选项；5）匿名化；6）处理数据需要得到第三方提供商的指示；7）限制数据存储周期。

考虑到本次执法的目的主要是为了督促企业改变自身行为以有益于竞争者和用户，并且该案不仅涉及到法律问题，还涉及到深刻的经济问题，FCO认为行政程序的效果会优于罚款程序，因此最终没有对Facebook实施罚款。在意见发布之后，Facebook有一个月的时间向杜塞尔多夫高等地区法院提起上诉。

二、案件焦点

1.Facebook市场支配地位的认定

FCO将本案的相关市场界定为社交网络市场，认为Facebook是社交网络市场中具备市场支配地位的公司。尽管有Snapchat, YouTube, Twitter, LinkedIn以及Xing等类似应用，但根据他们的具体功能来说，他们对Facebook的替代性有限，并不能被纳入社交网络市场。即使将这些应用纳入该市场，他们的市场份额也很难与Facebook及其旗下的相关产品相匹配，同时从个人角度来讲，社交网络的规模会决定用户的选择。在德国，截至2018年底，Facebook用户数量仍在持续增加，月活跃用户达3200万人，而日活跃用户高达2300万。综上，经过严格考量，FCO断定在德国的社交网络中，Facebook以用户为基础的市场份额超过90%。然而,FCO对一家公司市场支配力（market power）的评估不仅会考量其市场份额，他们同时也提到在本案中应当适用德国《反限制竞争法》第九次修订中新增的在多边市场或网络情况下，认定企业支配地位的额外因素，包括拥有竞争相关数据（竞争相关数据是指社交网络市场中，拥有的用户数据越多，越容易得到广告商的青睐，从而获得竞争优势）、基于网络效应的经济规模，可以同时使用多个服务或仅使用一种服务的用户行为，创新驱动的竞争压力等。直接网络效应也会加强 Facebook的市场力量，用户基数群体越大，就越容易吸引新用户，进一步壮大市场力量，提升用户精准查找的预期。同时，FCO认为社交网络市场进入门槛较高，由于该市场主要是通过广告来盈利，而间接网络效应导致新竞争者在没有大量用户的前提下，难以获得广告商的青睐获得利益，从而难以进入该市场。最后，从数据的角度来看，社交网络是数据驱动型产品，数据与产品设计、将服务套现的可能性相关，而Facebook无疑因其用户数量，拥有最大量的有效用户数据。

2. Facebook剥削型滥用（exploitative abuse）支配地位的认定

FCO认为Facebook在用户账户中收集、合并和使用数据的程度构成了对主导地位的剥削型滥用。在认定Facebook收集处理用户数据的行为是否可以属于欧盟竞争法所禁止的滥用支配地位行为（欧盟运行条约(TFEU)第102条）这一问题上，FCO提出，该行为所造成的重要损害在于使用户失去对其个人数据的控制。该条款规定承担不合理价格、承担不合理合同条款及交易条件都属于剥削性滥用。在本案中，FCO将“用户在缺乏选择权的情况下失去了其个人数据的控制”归为滥用支配地位中的剥削性滥用。Facebook提供免费服务，因此，Facebook使用剥削性商业条款（exploitative businessterms）并不会给它的用户带来直接的经济损失。对用户的损害在于用户失去了控制权：他们无法控制自己个人数据将以何种方式，基于何种目的与其Facebook帐户中的数据相结合，并用于生成精准的用户画像。由于Facebook在社交网络市场中的支配地位，没有其他替代品，因此用户只能选择牺牲自身权利，同意其条款从而使用该软件。从Facebook的角度来看，这些数据会给自身带来巨大的经济价值，Facebook可以利用它们提升自己的服务水平，从而网罗更多的用户。数据融合引发的“基于身份的网络效应”和锁定效应进一步增加了Facebook的收益，并减损其他社交网络服务提供者的利益。此外，在用户画像的助力下，Facebook可以改善其定向广告活动。此外，FCO在评估Facebook的服务条款时基于数据保护的考量，尤其是依据GDPR的规定，认为Facebook缺乏处理从第三方搜集来的数据的有效依据。对这些数据处理既不是履行合同所必需，也不是利益平衡的结果，即Facebook在数据处理方面的利益大于用户的利益。此外，Facebook在处理涉案数据时没有获得任何有效的同意。

3.数据保护法与竞争法的关系

本案的第三个焦点是，数据保护与竞争法之间的关系应当如何看待。社交软件是数据驱动型的产品。对于Facebook来讲，获取用户的个人数据对公司的市场地位来说至关重要，该公司如何处理其用户的个人数据不仅与数据保护部门有关，也与反垄断机构有关。因此，FCO除了调查Facebook收集用户数据以外，还一直密切关注Facebook在数据处理方面的市场地位。随着数据经济的发展，数据搜集和市场垄断地位的关系已经引起了立法者的关注。《德国反不正当竞争法》（GWB）第18（3a）条规定，数据的访问量，尤其是网络在线平台的数据，已被纳入具有市场支配地位的考量因素。因此，监管那些具有市场支配地位公司的数据处理活动是反垄断主管机构的一项基本任务，数据保护官员们则无法履行这些任务。但在具有市场支配地位方面，反垄断主管机构必须考虑数据保护原则，特别是评估数据处理的条款和条件是否合适。在这方面，竞争法和数据保护法之间存在着交集。

三、启示与思考

1、数据利用中个人信息保护与数据竞争相交织的趋势越来越明显

数据隐私与数据竞争的二元价值属性是今天Facebook事件引起个人隐私保护与竞争法、反垄断法关注的源头。数字经济下，个人数据被认为兼具有人格与财产的双重属性。人格属性表现个人数据是关乎个人人格的重要方面，要以人格尊严为核心来保护，即涉及个人信息和隐私保护问题。数字经济发展应以遵从个人信息保护和隐私规则为前提。与此同时，个人数据的财产属性在大数据发展下日益凸显，数据包含了越来越广泛的资产性质。有观点将其比作为数字时代的“石油”，也即数字经济的发展需要数据的持续“供养”进而“优化”，于是数据的聚合成为核心竞争力形成的前提，于是数据的竞争性由此展开。已有司法实践显示，法律禁止市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息。

对于隐私与竞争问题的交汇中，如何处理隐私法和竞争法的关系，有着不同观点。中国人民大学法学教授张新宝认为：应当区分竞争与隐私问题的不同性质，将隐私问题交由隐私法和相应的执法机构去解决。哈佛大学Maurice E.Stucke认为：竞争法不仅应当关注价格竞争因素，还应纳入隐私等非价格因素，关注隐私在内的消费者福利。上海知识产权法院前院长丁文联认为，考虑到隐私保护机制的缺陷，对数字市场的竞争纠纷，应当更多交由竞争法机制处理。

破解数字市场竞争纠纷，隐私与竞争法律机制无法相互替代，而应各司其职，协调互补。从隐私机制出发，虽然当前冗长的隐私政策和乏力的知情同意机制不断引致“隐私已死”的悲观论，但无论从用户期待，还是市场供给，抑或政策环境来看，隐私机制依然重要并持续发挥作用。我国《个人信息保护法》也已进入立法进程。隐私保护与竞争机制，单靠其中一种机制无法解决全部问题。例如：企业履行充分的告知义务，主要解决隐私问题，但数据获取中的隐私合法性并不代表竞争上的正当性。一方面，从隐私视角，对所涉纠纷的数据属性、获取数据的方式和手段的分析，可以为竞争问题的判断提供一定参考。另一方面，从竞争机制出发，数字市场的竞争必须以不侵犯他人合法权益为边界，以是否有利于建立平等、公平的竞争秩序进行判断。这对于我国来说尤其具有现实意义。

2.应在实践中探索数据保护与竞争的合理边界

上述案例提到Facebook所收集的数据仅是用户基于其市场支配地位的不可替代性服务而换取的，非用户的实质有效同意，属于滥用市场支配地位的一种情形。在我国的司法实践中，利用反不正当竞争法处理企业之间关于数据的争议已有先例，但是对于数据保护与竞争之间的关系，还需要进一步的实践探索和立法司法回应。作为企业，首先应是遵守个人信息保护的相关立法，其中用户授权在当前法律规定之下仍是核心；其次，对于企业并购中的数据融合应予以特别关注，建立事先的合规审查，采取必要的授权和数据隔离措施。而从立法和监管者的视角，更主要是关注市场竞争行为，是否利用数据的融合从事滥用市场支配地位的行为，这其中涉及更复杂的相关市场、市场支配地位以及对竞争行为本身的认定。

3.德国对Facebook案例的认定可能影响其他国家相关执法

一是对社交网络市场支配地位的认定标准成为先例。尽管数据的财产属性及其经济价值全球已基本达成共识，但是德国反垄断监管机构对于社交网络服务者市场支配地位的认定标准需要关注，即将“用户为基础的市场份额”和“数据价值性”“社交网络市场门槛较高，具有阻止其他竞争者进入的间接网络效应”均作为市场支配地位的判断标准。

二是其他国家的反垄断机构可能效仿德国。德国对Facebook的裁决之后不久，3月7日，日本公平交易委员会决定，将在美国谷歌和Facebook等非法收集、使用个人信息时对其适用《反垄断法》，考虑把企业与个人之间的服务和信息交换看作交易，将企业非法收集、使用个人信息视为《反垄断法》中的“滥用优势地位”，以加强对“未经使用者明确同意的信息收集和泄露”等行为的管制。

但是，收集、使用个人信息的规则本来是个人信息保护法的核心内容，什么条件下适用竞争法，这会不会导致对竞争法的滥用，还需要进一步探讨。