AI版权征文 | 日本人工智能发展及著作权问题上的选择与纠结（上篇）

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AI版权征文 | 日本人工智能发展及著作权问题上的选择与纠结（上篇）

2018 年 11 月 1 日 百度公共政策研究院

本文仅代表作者本人独立研究思考的成果，旨在促进学术交流，不代表作者单位及本公众号的立场和观点。

鉴于人工智能实施作品创作行为的自律性，这一技术变革对著作权领域所造成的影响是根本性的。目前，以日美欧为代表的发达国家已经着手在法政策上针对技术变革引发的冲击进行回应。

本文旨在以日本为考察对象，阐述近两年来日本政府与法学界针对人工智能创作物著作权问题的一系列方针与学说。

文章首先将列举日本近年的官方政策，综述其简要内容；其次，以日本当前较为突出的理论争议为切入点，讨论日本法可能采取的政策选择；再者，基于前文的讨论和著作权基本理论，阐述在人工智能时代，为何我们需要更强同时受到更多限制的知识财产权制度。

一、前言

著作权范畴内的人工智能创作物之所以于近年来受到持续的关注，原因之一是它于法律领域引发了一种主体身份困境；原因之二是它能于著作权市场潜在地形成较为明显的不平衡状态。

前者对应着大陆法系的著作权法自诞生以来，对身为人的、基于自然权利的作者概念的执念；后者对应着英美法系的版权法自诞生以来，由国家主权者封授垄断权利的诸般条件与限制。

可以称，人工智能创作物的涌现撼动着长久以来支撑着著作权/版权体系的部分关键基础。正如2016年日本知识财产战略本部会议的记录所指出的，鉴于计算机与人工智能技术的持续发展，人类所创造的财富必然呈现出相对扩大的趋势。

西方产业革命归根结底是机械代替人类的手工劳动从事物质生产并扩大生产力的现象。信息技术革命似乎可以理解为机械代替人类思考并增加生产的现象。[1]

若确如所言，以人工智能为代表的新技术革命的终极目的是旨在以机械思考解放人类的脑，那么执拗于自然人身份的大陆法观念将最终变得不合时宜，虽然这一过程可能相当漫长；以垄断权为考量基础的英美法观念则需要适应一个新的经济形势，[2]并根据新形势不断作出调整和回应。

本文所关注的焦点是日本。在结构上，本文将首先列举2016年以来日本的主要官方政策，综述其简要内容；其次，以日本当前较为突出的理论争议为切入点，讨论日本法可能采取的政策选择；再者，基于前文的讨论和著作权基本理论，阐述在人工智能时代，为何我们需要更强同时受到更多限制的知识财产权制度。

二、人工智能创造物相关

的日本国家动议

截止目前，由日本官方所颁布的、关于人工智能创作物的主要动议包括：《次世代知识财产系统检讨委员会报告书》、《知识财产推进计划2016》、《新型信息财产检讨委员会报告书》以及《知识财产推进计划2017》。

这四份文件可以称较为完整地展现了当前日本政府针对人工智能于知识财产领域所引发的一系列问题的基本理解和态度。本章将依次对这四份报告书予以介绍。

（一）次世代知识财产系统

检讨委员会报告书

《次时代知识财产系统检讨委员会报告书》由日本知识财产战略本部下设次世代知识财产系统检讨委员会于2016年4月颁布。[3]

鉴于人工智能的进化历经快速计算处理、知识存储等阶段，目前已经进入了能够通过“深度学习”等技术将信息识别抽取学习、实现自行创作的阶段。委员会将人工智能迟早能够创作出与人类同等水平的作品作为共识，以此般时代为前提就数项主要问题进行了探讨：

第一，人工智能创作物与现行制度的契合性。现行日本著作权制度施行无形式主义，简单地对所有作品提供保护期间较长的权利保护。委员会认识到如果对所有的人工智能创作物都施加同等保护，将有导致过度保护之嫌。

然而，如果世界范围内仅有日本不对人工智能创作物施以保护的话，那么在与其他国家的关系上便可能会失去获得对价的机会。

而且，由于人工智能的自律式创作成为现实，信息量的爆发性增长将对以人类创作活动为前提的现行知识财产制度和商业活动造成影响。

从激励论的角度，即对人工智能投资和积极利用等人类行为所产生之影响的角度来看，有必要授予人工智能创作物以权利。

至于权利归属和责任主体，委员会认为可以通过赋予人工智能以法律上的拟制人格来回应相关问题。

第二，知识财产制度对人工智能创作物的处理形式。委员会归纳了三种人工智能利用行为：

（1）内容创作者实施的人工智能利用形式，即个人将人工智能作为创作道具实施创作。此时，出于回收成本、抑制搭便车行为的考虑，有必要授予人工智能创作物以权利保护；
（2）平台所实施的人工智能利用形式，即平台提供人工智能创作服务，由消费者于平台上实施操作行为，获得自己所需要的内容。因平台可通过服务合同获得收益，因此从激励角度来看并无保护必要，但有必要留意平台的市场影响力等涉及垄断、信息运用的问题；
（3）人工智能和人工智能创作物组合的利用形式，即赋予人工智能以特定形象，人类通过施加指示获得创作物。此时，人工智能程序自身的软件著作权和形象的公开权保护业已充分，新的保护形式似乎并无必要。

第三，人工智能创作物对知识财产制度的影响。当人类作品和人工智能创作物之间构成近似、产生侵权纠纷的情况中，委员会承认要判断被告作品是否是“依据”原告作品创作的这一事实存在相当难度，因此只能根据人工智能创作物今后实用化的动向和具体纷争的实例，对“依据性”问题进行探讨。

另外，在涉及对人类作品及其保护的框架的影响上，委员会承认人工智能创作物将会对人类作品构成威胁，因此提出了两项考虑：

（1）促使人类作者去创作那些人工智能所无法创作的、高水平作品，以及从事针对人工智能的创作行为；
（2）为人类作品提供更为方便利用的制度环境，如设立任意登记制度，对利用条件和内容予以介绍，从而便于对优秀人类作品的发现和利用。

（二）知识财产推进计划2016

《知识财产推进计划2016》由日本知识财产战略本部于2016年5月颁布。[4]本报告书继承了《次时代知识财产系统检讨委员会报告书》针对基本事实和前提假设的描述。其就数项涉及人工智能创作物的定位和保护问题作出了明确的回应：

第一，明确承认根据通说，人工智能创作物于现行制度中大多不能构成知识财产权的对象。

根据日本著作权法第2条第1项，人工智能自动创作的生成物不属于“创作性地表达思想或感情之物”，因此不属于著作权法的作品、不产生著作权。

根据日本专利法第29条，就人工智能自动创作的生成物（发明·设计等）而言，其发明主体不属于“创造出能于产业上实施运用之物”的自然人，因此亦不可构成专利权的对象。

但是，人工智能自动创作的生成物中构成商标之物，理论上存在成为受商标法保护的对象的可能性。

第二，人工智能创作物与人类作品在外观上是难以区分的。因此，除“某创作物明确属于人工智能创作物”的场合外，上述两者将混同，从而可能造成“受到知识财产权制度保护之作品”爆发性增长的后果。

且，虽然对所有人工智能创作物施加保护可能会形成过度保护，但是若完全不保护，则有可能导致搭便车等恶果。

因此，就有价值的人工智能创作物（如商标品牌或者新型技术）而言，有必要检讨知识财产保护的应然方式。

第三，为了促使人工智能实施创作活动，有必要对知识财产系统加以检讨。这主要是考虑到人工智能实施创作活动的基础在于大数据的灵活利用，因此促进数据灵活流通、利用的环境至关重要。

为此，针对数据流通之效用的社会意识的培育、鼓励企业采取数据开放等措施，以及个人参与数据流通的框架（能够管理个人提供自身信息等的系统）等，都应作为构建数据共有·灵活利用之社会环境的整体目标的环节加以检讨。

（三）新型信息财产检讨

委员会报告书

《新型信息财产检讨委员会报告书》由日本知识财产战略本部下设新型信息财产检讨委员会于2017年3月颁布。[5]

本报告书指出第四次产业革命或Society5.0的核心在于，将产业和社会的物理空间中所产生的大量数据存储于服务器中，利用人工智能技术加以适当分析，从而于物理空间中创造附加价值。

因此，有必要从强化产业竞争力的角度出发，围绕“具备特定功能的人工智能”展开知识财产制度上的检讨。检讨委员会将人工智能的探讨对象区分为“学习用数据”、“人工智能程序”、“学习完毕模型”：

第一，学习用数据是指供机械实施深度学习所用的大量数据。委员会认为，从促进人工智能创新的角度来看，应该对学习用数据的生成、提供等予以支持。以灵活应对创新和回应实践需求为方向，应当对日本著作权法中的权利限制制度予以重新检视。

此外，委员会亦提出了可以由公共机关创设供人工智能学习使用、并向公众开放的数据图书馆的建议。

第二，人工智能程序若满足著作权法之要求，便可作为软件获得保护。目前，人工智能程序以开源软件（OSS）的形式被公开的情况较多，只要满足许可条件便能被公众所自由利用。

委员会认为当前的知识财产权制度足以应对人工智能程序的保护问题，暂时无须创设新型权利或者采取其他举措，但应密切关注人工智能程序发展及相关利用的实践情况。

第三，人工智能的学习完毕模型（学習済みモデル）是指将学习用数据录入人工智能程序并规定对于实现特定功能而言必要的参数，从而创造出来的程序。

学习完毕模型实际上是一种人工智能程序和参数的组合，其是否能获得著作权保护，需要视其是否能被解释为著作权法所言之软件程序。针对学习完毕模型的使用，将会导致：

（1）复制模型（コピー）；
（2）派生模型（派生モデル）；
（3）蒸馏模型（蒸留モデル）三种情况。

委员会指出，学习完毕模型的创造虽困难重重，但以此为基础实施后三者的创作却相对简单，要证明后三者与前者的必然关联亦并非易事。

因此有必要考虑如何以合同或者知识财产的方式，保障（创造主体）为创造学习完毕模型所付出的投资和劳动成本的收回。

（四）知识财产推进计划2017

《知识财产推进计划2017》由日本知识财产战略本部于2017年5月颁布。[6]

本报告书基本沿用了《新型信息财产检讨委员会报告书》对于人工智能及数据的分析描述，但以官方身份明确指出，根据这些现状和课题，面向“数据驱动型的新式创新”形式，要求以下政府机关就促进人工智能创造和灵活利用，推进下述政策措施：

第一，就促进学习用数据创造的环境整备而言，文部科学省于中短期应为促进人工智能的创造，就不限于特定当事人之间学习用数据的提供和使用行为，检讨符合新时代需求的著作权法权利限制制度相关的规定和运用；内阁办公厅于中短期应推动国家及地方公共团体所持有数据的公开化和利用。
第二，就促进学习完毕模型的适当保护和灵活利用而言，经济产业省和内阁办公厅应于中短期持续关注于学习完毕模型相关的人工智能技术的变革，并将基于合同的法律保护的应然方式置于研究的首要地位；经济产业省应于中短期针对学习完毕模型申请专利的具体要件和（此种专利）的权利可能涵盖的范围进行探讨。
第三，就人工智能创作物在知识财产制度中的应然地位而言，内阁办公厅和相关政府机构应该掌握人工智能创作物相关的具体实例，关注人工智能创作物中人类所赋予的创造性投入、人工智能创作物构成难题的可能性、人工智能技术变化等问题，根据具体情况继续展开讨论。

三、日本知识财产

法律政策的选择

根据上述政策文件，本文认为日本针对人工智能创作的基本态度是宽容鼓励。

在技术发展和运用等可能涉及知识财产权侵害的情况中，日本政府强调为了鼓励技术发展和于国际竞争中保持优势，法律应该保持足够的柔软性，为技术运用留下充分的空间。

同时，日本政府亦认识到当前人工智能技术发展的前景仍然晦暗不明，有必要密切关注技术的发展动向和具体实例，不断在摸索中判断具体的施策方式。这两种意识于日本对于知识财产法律政策的选择中有充分的体现。

本文将以深度学习之来源内容的著作权保护、人工智能创作物的形式和判断两者为例进行简要地介绍。

（一）深度学习之来源内容

的著作权保护

人工智能的性能会受到深度学习来源内容的质和量的影响，因此为了促进人工智能的研究和开发，由多数主体共同有效实施数据收集共享的做法应被提倡。然而，在深度学习来源内容覆盖受著作权保护的作品的情况下，数据的共享使用便可能构成侵权问题。[7]

此时，若承认侵权的构成，便意味着要实施人工智能的深度学习，必须从所有构成学习对象之内容的著作权人处取得许可，不然将只能使用那些纯粹属于公共领域的内容，这将会对深度学习的发展造成严重的障碍。[8]

日本政府和学界皆认为，日本著作权法第47条之七的解释将能于克服该难题上发挥重要作用。日本著作权法第47条之七是著作权限制章目下的、为电子计算机实施信息解析之目的而于必要限度内承认未经许可使用行为的合理使用条款。

该款称：“为电子计算机实施信息解析（从多数作品及大量信息中，对构成特定信息的语言、音声、影像或者与其他要素相关的信息进行抽取、比较、分类以及进行其他统计式的解析的行为）的目的，能于必要之限度内，在记忆媒介上进行记录复制或者改编行为（据此创作的二次作品的记录行为亦涵盖于此内）。但是，为供信息解析的实施者使用而制作的数据库的作品不在此限。”[9]

虽然2009年日本著作权法修订中纳入这一条款的初衷仅在于豁免那些“电子计算机所实施的信息解析”行为，但为人工智能深度学习之用而提供大量数据的行为亦可根据解释被涵盖于该条款之下。

比较法上，英国、德国以及欧盟法中都存在类似的规定。如英国于2014年版权法修订中新设了第29条（A）的关于文本和数据分析的权利限制条款。本条款规定信息解析行为在“将非商业性目的的调查作为唯一目的时”不会构成版权侵害。

此外，德国于2017年2月公布的著作权法修正案中设立了关于信息解析的权利限制条款（第60d款），该条款将信息解析的免责条件规定为“以非盈利的学术研究为目的”。

2016年9月公布的欧盟指令（2016/0280，COD）的第3条亦是关于信息解析的权利限制条款，其规定信息解析只有在研究机关以实施科学研究为目的的情况下才能获得豁免。[10]

这些规定无一例外都将信息解析能够获得合理使用抗辩的基础条件设置为“非商业性”或“非盈利性”，而日本著作权法的规定对此则没有任何要求。

这意味着即便企业以盈利为目的将大量数据运用于深度学习等信息解析活动，理论上亦可获得日本法上的合理使用免责。

日本学者已然观察到了这一点，并指出日本著作权法第47条之七的适用范围在未来的法律修订中仍然有可能被进一步扩大。

比如，于信息解析完成之后将学习用数据提供给公众，除自行实施信息解析外，（行为人）亦可为协助实施信息解析的他人之目的创作生成学习用数据等，这些使得多种形态的深度学习易于展开的规定未来都有可能被纳入日本著作权法之中。[11]

而且，原本深度学习所涉及的作品使用行为便仅是形式上的复制，不属于以享受作品表达为目的的行为。正如日本文化审议会著作权分科会于2017年4月报告书中所总结的，该行为不构成作品的正常利用，且一般不会对权利人利益构成损害。

因此，法律上可以设置柔软性较高的权利限制规定，容许相关利用行为。[12]在这一意义上，日本学者已经乐观地将日本称之为“机械学习的乐园（機械学習のパラダイス）”。

（二）人工智能创作物

的形式与判断

人工智能创作和人工智能协助创作的概念区分起源于计算机创作作品（Computer-Generated Works）和计算机协助创作作品（Computer-Assisted Works）之间的区分。

2006年Haupt v. Brewers Marketing Intelligence(Pty) Ltd. and Others一案中，原被告双方针对由计算机软件所创作的软件著作权产生了争议。南非最高法院在上诉审的判决称，尽管计算机创作作品和计算机协助创作作品之间的界限较为模糊，但将它们进行区分对于版权的归属、内容以及作者身份至关重要。

一旦作品被定义为计算机创作作品，则其授予版权的正当性不在于创作该作品的器具，而在于使得该计算机能够创作该作品的人类主体。[13]现行著作权框架中，针对某一创作物的人工智能创作和人工智能协助创作的的定性亦可能在法律处理结果上产生本质性的差异。

日本文化厅著作权审议会第9小委员会于1993年公开的报告书中便指出，计算机创作物的情况中，如果人类主体存在“创作意图”且于创作过程中为得到具体结果付出了“创作性贡献”，那么便可以肯定该计算机创作物具备可著作权性（计算机作为道具被利用）。

而且，该报告书进一步探讨了计算机创作过程中付出创作性贡献的三类人类主体，即

（1）计算机系统的使用者；
（2）计算机程序的编程者；
（3）向计算机系统提供数据等素材的提供者或制作者。[14]

三类主体都存在具备作者身份的可能性，且难以在实践中明确区别。日本于2016年以后的、针对人工智能创作物可著作权性、作者界定等的探讨是以上述第9小委员会的报告书为基础的。

比如《新型信息财产检讨委员会报告书》中指出，在人工智能创作物生成的过程中，利用学习完毕模型的主体一般是具备创作意图的，如果与此同时该主体存在对于人工智能生成物的创作性贡献的话，那么自然可以将人工智能视为协助道具并肯定人工智能创作物具备可著作权性，著作权人便是该利用者。

然而，如果该主体并不存在创作性贡献，只是停留于简单的指示阶段的话，那么该人工智能创作物便属于自律生成之物，根据现行著作权法的规定不能被认定为作品。[15]

若是如此，实践中的争议问题便会转换为所谓“创作性贡献”所要达到何种程度，才能使得某一人工智能创作物具备可著作权性的问题。

而且，正如《知识财产推进计划2017》中所警告的，由于人工智能创作物和人工智能协助创作物之间可能根本无法区分，上述以“创作性贡献”为标准的切割只会导致实践中那些原本不该具备权利的主体僭称自己享有合法权利之情况的增多，并可能产生针对人类作品主张侵权等权利滥用行为。[16]

因此，鉴于人工智能技术发展速度较快，实践正呈现出越来越纷繁复杂的事例，其对于人类创作和其他活动是否能造成显著影响亦尚且不明。

因此，日本政府承认当前对于具体的方向性予以决断是草率且困难的，有必要对人工智能技术的变化和利用情况予以密切关注，根据实践发展方向展开持续探讨。至于实践中遇到的具体案例，则应采取个案具体分析的态度。

[1]参见[日]知的財産戦略本部：会合議事録。资料来源：http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/150414/gijiroku.html，最后访问日期为2018年5月28日。

[2]如：今天为我们所熟知的经济体系可能将在定义人们应该如何生活的问题上发挥越来越小的作用。Jeremy Rifkin论述过这一问题：随着构成社会经济生活的越来越多的商品服务的边际成本趋向于零并几乎变得免费，资本市场将会不断萎缩，而盈利式的企业将仅能在经济系统的边缘苟延残喘。我们如此确信关于稀缺性的经济理论，以至于我们难以想象一个经济极为富足的社会。See Mark A. Lemley, IP in A World without Scarcity, 90 New York UniversityLaw Review, p460, p514 (2015).

[3]参见[日]知的財産戦略本部―検証・評価・企画委員会－次世代知財システム検討委員会：《次世代知財システム検討委員会報告書～デジタル・ネットワーク化に対応する次世代知財システム構築に向けて～》。资源来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2016/jisedai_tizai/hokokusho.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[4]参见[日]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2016》。资料来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20160509.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[5]参见[日]知的財産戦略本部―検証・評価・企画委員会―新たな情報財検討委員会：《新たな情報財検討委員会報告書―データ・人工知能（AI）の利活用促進による産業競争力強化の基盤となる知財システムの構築に向けて―》。资料来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2017/johozai/houkokusho.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[6]参见[日]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2017》。资料来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20170516.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[7]参见[日]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2017》。资料来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20170516.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[8]参见[日]上野達弘:《人工知能により「発明」と「創作」――AI生成物に関する知的財産権》，载于一般財団法人日本特許情報機構主编《Japio Year Book 2017》，第22页。

[9]参见[日]法令データ提供システム：《著作権法（施行日・平成二十九年五月三十日）》。资料来源：http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=345AC0000000048，最后访问于2018年5月17日。

[10]参见[日]上野達弘:《人工知能と機械学習をめぐる著作権法上の課題》，载于《知的財産紛争の最前線（3）》。资料来源：https://rclip.jp/2017/09/09/201708column/，最后访问于2018年5月19日。

[11]参见[日]上野達弘:《人工知能により「発明」と「創作」――AI生成物に関する知的財産権》，载于一般財団法人日本特許情報機構主编《Japio Year Book 2017》，第23页。

[12]参见[日]文化審議会著作権分科会：《文化審議会著作権分科会報告書（平成29年4月）》，第41页。资料来源：http://www.bunka.go.jp/seisaku/bunkashingikai/chosakuken/pdf/h2904_shingi_hokokusho.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[13] See Hanah Simon, South African Supreme Court Rules on Copyright inSoftware and Computer-Generated Works, 11 Journal of Intellectual Property Law& Practice, p696, p699 (2006).

[14]参见[日]公益社団法人著作権情報センター：《著作権審議会第9小委員会・コンピュータ創作物関係・報告書》。资料来源：http://www.cric.or.jp/db/report/h5_11_2/h5_11_2_main.html，最后访问于2018年5月20日。

[15]参见[日]知的財産戦略本部―検証・評価・企画委員会―新たな情報財検討委員会：《新たな情報財検討委員会報告書―データ・人工知能（AI）の利活用促進による産業競争力強化の基盤となる知財システムの構築に向けて―》。资料来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2017/johozai/houkokusho.pdf，最后访问于2018年5月19日。

[16]参见[日]知的財産戦略本部：《知的財産推進計画2017》。资料来源：https://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20170516.pdf，最后访问于2018年5月19日。