“张扣扣复仇案”在唐代会怎样处置？

2019 年 2 月 15 日 科学出版社

日前，第五届郭沫若中国历史学奖评选结果公布，科学出版社出版的《唐代刑事诉讼惯例研究》（陈玺著. 北京：科学出版社，2017.3）一书荣获提名奖。设立于1998年的“郭沫若中国历史学奖”是目前中国历史学界的权威荣誉奖项。本书也入选2016年国家哲学社会科学成果文库，荣获方德法治研究二等奖、西安市第十次哲学社会科学优秀成果奖一等奖。

“刑事诉讼惯例”是指古代刑事诉讼活动中客观存在，却不见于律典明确规定，又为官方和民众普遍认同的各类习惯性规则。《唐代刑事诉讼惯例研究》以唐代刑事诉讼惯例为主要研究对象，通过对诉讼主体、告诉、审判、执行等领域的专题研究，基本查明了唐代刑事诉讼惯例生成、运行与发展的基本情况，勾勒出中国传统诉讼法律文明中制度、惯例、观念三位一体、协调互动的运作格局，展示了我国传统诉讼法制文化演进、发达之概观与规律。

如果轰动全国的张扣扣复仇案发生在唐代，会被如何处理呢？《唐代刑事诉讼惯例研究》一书中就有关于唐代复仇集议的论述，可供我们了解我国古代对复仇案件的处置情况。

复仇集议是唐代礼法矛盾最为集中的领域之一，复仇与禁止复仇所反映的，实际是礼与法的尖锐冲突。基于原始社会血亲团体本位观念及私力救济习俗，在漫长的历史时期，受孝亲理念影响，复仇观念长期为世人所推崇。汉儒郑玄认为：“父者子之天，杀己之天，与共戴天，非孝子也。行求杀之，乃止。”先秦典籍中肯定复仇的教诲对后世产生直接影响，复仇者长期谋划，夙夜以求，唯以手刃仇人而后快。隋唐时期，原则上禁止复仇。《大唐新语》记贞观初，王君操手刃杀父仇人李君则，“刳其心肝，咀之立尽”，后诣刺史自陈。州司以其擅杀，问之曰：“杀人偿死，律有明文，何方自理，以求生路？”可见，隋唐律令对复仇均持否定态度。然复仇历来为传统礼教所推崇，对复仇孝子之处断具有教化宣扬和舆论引导的重要作用，故不可草率从事。对于影响较大的复仇案件，时常须启动集议程序，交付百僚公议。这种做法渐成惯例，为唐代司法实践所长期恪守。

武后时，下邽人徐元庆父爽为县尉赵师韫所杀，元庆变姓名为驿家保，后手刃师韫，自囚诣官。武后欲赦死，左拾遗陈子昂调和礼法矛盾，主张“宜正国之法，置之以刑，然后旌其闾墓，嘉其徽烈，可使天下直道而行，编之于令，永为国典。谨议”。此案虽未明言启动集议程序，然从“如臣等所见”云云，此议当为子昂参议案件之奏文。徐元庆案件的集议意见并未从根本上解决因复仇引发的立法矛盾现象，反而在诉讼实践中引发新的争议，武后朝亦有复仇案件未经集议，径直论死之例。《新唐书·杜审言传》记审言子杜并手刃仇人，旋被诛杀事：

(杜审言)累迁洛阳丞，坐事贬吉州司户参军。司马周季重、司户郭若讷构其罪，系狱，将杀之。季重等酒酣，审言子并年十三，袖刃刺季重于坐，左右杀并。季重将死，曰：“审言有孝子，吾不知，若讷故误我。”审言免官，还东都。苏颋伤并孝烈，志其墓，刘允济祭以文。

杜并因父蒙冤贬黜，刺杀事主。杜并亦为左右所杀，故无司法问题存在，亦无法启动集议程序。关于本案详情，相关文献记载与《新唐书》颇有出入。据洛阳出《大周故京兆男子杜并墓志铭并序》：

男子讳并，字惟兼，京兆杜陵人也……圣历中，杜君公事左迁为吉州司户，子亦随赴官。联者阿党比周，惑邪丑正。兰芳则败，木秀而摧。遂构君于司马周季童，妄陷于法。君幽系之日，子盐酱俱断，形积于毁，口无所言。因公府宴集，手刃季童于座，期杀身以请代，故视死以如归。仇怨果复，神情无挠。呜呼，彼奚弗仁，子毙之以鞭挞，我则非罪，父超然于罻罗。为谳之理莫申，丧明之痛宁甚。以圣历二年七月十二日终于吉州之厅馆，春秋一十有六。

将《杜并墓志》与《新唐书·杜审言传》对勘，可知以下信息：第一，诬陷杜审言者为吉州司马周季童，《新书》误为周季重，而《新书》所记另一事主司户郭若讷，则为墓志所未及；第二，杜并死时年方十六，《新书》误为十三；第三，杜并复仇后即于吉州厅馆当场杖死。杜并虽死，然当时名士多旌其忠烈，苏颋所撰墓志乃有“安亲扬名，奋不顾命，行全志立，殁而犹生”之叹。可见，奉亲复仇、死不旋踵的观念在唐初可谓根深蒂固。

▲杜并墓志

玄宗时，监察御史杨汪诬奏嶲州都督张审素谋反，构成其罪，籍没其家。子瑝、琇以年幼，坐徙岭外。开元二十三年(735 年)，瑝、琇杀万顷于都城，系表斧刃，自言报雠之状，逃奔江南，将杀构父罪者，然后诣有司，行至汜水，吏捕以闻。事下百僚集议，“中书令张九龄等皆称其孝烈，宜贷死，侍中裴耀卿等陈不可”。玄宗最终采纳裴耀卿等人意见，认为私相复仇在减损律典威严的同时，必将导致冤冤相报，不可成复雠之志，亏律格之条，敕河南府对张氏兄弟执行死刑：

张瑝等兄弟同杀，推问款承。律有正条，俱各至死。近闻士庶，颇有谊词，矜其为父复雠，或言本罪冤滥。但国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，展转相继，相杀何限。咎繇作士，法在必行；曾参杀人，亦不可恕。不能加以刑戮，肆诸市朝，宜付河南府告示决杀。

显而易见，复仇案件争议焦点主要表现在三个方面：其一，复仇前提条件如何？其二，复仇是否合于礼法？其三，如何处置复仇者？此三者归结为一点，即表现为国家治理模式选择层面，礼教与法律之位次先后与相互关系。徐元庆、张琇两宗复仇案件之集议结论遵循了律令效力高于典礼的基本原则，唐代将传统“原心论罪”原则之适用，严格限制于法无明文范围之内。量刑裁断中，若对相关问题处理标准律有明文者，首先考虑依据法律规定；遇律令阙载而礼典明著者，可参考相关规则执行。毕竟，复仇之义，见诸礼经，未可轻言废斥，而复仇行为又不可为律典所容。主张赦宥复仇者多据经义，并有强大的传统力量与舆论支持；反对豁免复仇者常依律典，以为不可以孝子之情乱国家大法。《唐律》对复仇这一棘手难题采取了回避态度，唯设“杀人移乡”制度，规定“杀人应死会赦免者，移乡千里外”以避仇家，企图通过地理隔绝阻断复仇发生。对司法实践中出现的复仇案件或特赦免死，或集议减等，或执行死刑。张建国认为：“在复仇问题上，与其说是礼法逐渐融合，不如说是礼挟带着强大的社会舆论向传统法律实施一次次的单方面冲击，二者从来就没有很好地融合过。可能复仇是唯一严重触犯法律而不受社会舆论谴责的行为，人情与法律的冲突在这件事上也比任何其他事情上反映的更强烈。”总之，基于“德本刑用”之法律观念，在封建法制运行框架之内，尚无法寻得彻底解决复仇困局的根本对策。

中晚唐时期，数宗复仇案件通过集议方式解决，其中经集议处死者，往往备受时议诟病。其中，以李肇《唐国史补》载元和初余长安复仇经集议断死事最为典型：

衢州余氏子名长安，父叔二人，为同郡方全所杀。长安八岁自誓，十七乃复雠，大理断死。刺史元锡奏言：“臣伏见余氏一家遭横祸死者实二平人，蒙显戮者乃一孝子。”又引《公羊传》“父不受诛，子得雠”之义，请下百僚集议其可否。词甚哀切。时裴中书垍当国，李刑部鄘司刑，事竟不行。有老儒薛伯高遗锡书曰：“大司寇是俗吏，执政柄乃小生，余氏子宜其死矣！”

可见，因千年经典熏陶与实践印证，唐代复仇减死观念可谓深入人心。社会舆论于褒贬之间，对民众行为予以暗示，“进而引导人们以社会舆论与预设前提，从事与社会价值观念相符的活动”。张琇、张瑝兄弟死后，“士庶咸伤愍之，为作哀诔，榜于衢路。市人敛钱，于死所造义井，并葬瑝、琇于北邙，又恐万顷家人发之，并作疑塚数所。其为时人所伤如此”。两《唐书》又将大量复仇事例纂入《孝友传》，以复仇为彰显孝道之义举，言“唯孝与悌，亦为人瑞”云云。正是由于当时正统思想追捧与社会舆论干预，法司依法处断复仇案件需承受巨大压力，为此，需要在程序层面寻找解决上述难题的途径。元和六年(811 年)九月，“富平县人梁悦为父复仇，杀秦杲，投狱请罪。特敕免死，决杖一百，配流循州”。对于梁悦复仇案的审判选择了群臣集议程序，宪宗诏“在礼父雠不同天，而法杀人必死。礼、法，王教大端也，二说异焉。下尚书省议”。职方员外郎韩愈针对此案的奏议回答了《唐律》回避复仇的原因，主张凡复仇案件，先经尚书都省集议，后区别对待，以使复仇案件的处理趋于规范统一：

右伏奉今月五日敕：“复雠：据《礼经》，则义不同天；征法令，则杀人者死。礼法二事，皆王教之端，有此异同，必资论辩。宜令都省集议闻奏者。”朝议郎行尚书职方员外郎上骑都尉韩愈议曰：

伏以子复父雠，见于《春秋》，见于《礼记》，又见《周官》，又见诸子史，不可胜数，未有非而罪之者也，最宜详于律，而律无其条，非阙文也；盖以为不许复雠，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复雠，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。……臣愚以为复雠之名虽同，而其事各异：或百姓相雠，如《周官》所称，可议于今者；或为官所诛，如《公羊》所称，不可行于今者；又《周官》所称，将复雠，先告于士则无罪者；若孤稚羸弱，抱微志而伺敌人之便，恐不能自言于官，未可以为断于今也。然则杀之与赦，不可一例；宜定其制曰：“凡有复父雠者，事发，具其事申尚书省，尚书省集议奏闻，酌其宜而处之，则经律无失其指矣。”谨议。

职方员外郎隶兵部，秩从六品上，依例不在五品通贵之列，韩愈参议正说明当时在百僚范围讨论梁悦复仇案。此后，事涉亲伦关系案件须经集议裁断的诉讼惯例仍被长期沿袭。长庆二年(822年)四月，少年康买得救父杀人案。本案虽非复仇，但亦与传统孝亲观念直接相关。经京兆府申报刑部，员外郎孙革“先具事由陈奏，伏冀赐下中书门下商量。敕旨：“康买德尚在童年，得知子道，虽杀人当死，而为父可哀。从沉命之科，失原情之义。宜付法司，减死罪一等处分。”可见，通过完善司法程序，提高议刑等级，可在防止疑谳的同时，减缓社会舆论的抵制情绪，最终为复仇等事关礼法抵触案件的成功解决提供了有效途径。另一方面，中国古代，当礼、法发生冲突时，历代朝廷多半采取缘情屈法而从礼，康买得案的处置结论并未完全依据唐律规范定罪。