苹果没黄，高通很慌
高通和苹果专利战上上周在吸引了许多人眼球之后，很快被大多数人遗忘。但就本次专利上的争端而言，实际上存在很多以往专利战不同的特点。
文 | Odin
来源 | 虎嗅APP（ID：huxiu_com）
头图来源 | 视觉中国
在2017年，高通 (Qualcomm) 和苹果 (Apple) 这两家经常占据专利新闻头条的公司，互相控告，开始了第二次手机专利大战。这次专利受到大众关注的原因，是高通成功在中国和德国申请iPhone临时禁售令 (Preliminary Injunction)。
但这个禁售令只是这场专利大战的一个小回合——究竟高通和苹果究竟在争什么？两者的官司其实战况如何？今天我简单为大家分析当中的玄机。
当高通成功争取临时禁售令后，不少媒体都在猜测，苹果会在这次禁售里受到多少伤害；然而只要我们翻查一下专利，就会发现这次的禁售令的重点，绝非苹果会有多受伤，而是为什么高通用这种专利去告苹果。因为单纯从专利官司角度看，高通这次的禁售令申请，其实十分诡异。
作为通信科技业龙头企业的高通，这回在中国使用的专利是ZL201310491586.1，属于图像使用者图型接口（GUI）专利；而iPhone在德国所侵犯的专利，是在一个由Qorvo公司设计的小组件，里面一个叫“envelope tracker”（EP2724461B1） 的电源管理功能。但美国联邦贸易委员会大却在本年9月裁定，苹果没有侵犯高通以上的两条专利（上图），可见这次判决是有一定争议的。
尽管中国颁发禁售令，但苹果拖了半个月仍然拒不履行，高通只能再次向法庭申请强制执行；但法庭在审理申请时，也要同时考虑新版本的iOS能否绕过专利。在德国战场上，法庭也明确指出苹果如果上诉，禁售令将会暂缓执行。无论是中国或是德国，各种上诉和申请强制执行的手续需时，不但看不到即时战果，更给予苹果充裕的时间来绕过专利。
不过，这些专利诡异的原因，这并不是因为这些专利是否有争议，或是这些官司如何旷持日久，而是这些专利都有可能被苹果所回避。
高通以往在诉讼常用的专利，大部分都是属于难以回避的大杀器：“标准要素专利”（Standard Essential Patent，简积 SEP）。
标准要素专利的特点是：相关市场时（例如3G通信技术 ）需要使用统一的通信标准，所以任何公司要进入这个市场，就不能不统一使用这些专利技术，也绕不开相关的专利。由于高通拥有大量手机相关的标准要素专利，市场上的玩家就不能不乖乖地付授权费，只要不付费，高通就会直接告上法庭——当年魅族就挨过高通大杀器的告，最终乖乖付钱。
iOS12.1.2的内地版本改了GUI，但海外版本没有改动。来源：新浪手机
但苹果针对高通在中国的禁令，已推出了iOS 12.1.2的更新（上图左），声称能回避了以往侵犯高通专利的设计（上图右）。根据CNET的消息，苹果也针对德国的禁令，准备推出新的更新来绕过专利。虽然，苹果想通过更新能来回避专利，并不代表法庭就一定愿意取消禁售令。但明显可见，高通用来告苹果的这几个专利，有一定机会能被回避。
要知道2012年苹果的世纪专利大战，三星和摩托罗拉都数度把苹果告至禁售，让苹果陷于苦战，但当专利战变成持久战，禁售令最终还是没有被执行。半吊子的专利，对财大气粗的苹果来说，很难构成很大的打击。所以美国著名专利律师Florian Müller也不禁质疑德国的禁售令：“真的会被执行吗？”
在分析高通这次诡异的讼诉策略之前，我们有必要先了解高通专利围墙的来由，才能理解高通不用以往常用、威力特大的“标准要素专利”，反而用这种力量平平无奇、可以回避的普通专利的行为，是如此的不合常理。
高通的专利威力，绝大部分来自1990年代积累的CDMA制式的2G网络技术。1990年代，Nokia称霸全球手机业，由他们带动的GSM技术，也成为手机网络的主流制式。但是，当时就只有高通默默地在美国深耕CDMA技术，悄悄地取得了大部分相关的标准要素专利技术，并筑起了不能逾越的专利墙。所以只要CDMA崛起，高通就能通过手上的标准要素专利而得益。
2009年，使用CDMA网络的Verizon和Sprint合计占了50％的美国移动网络市场，所以要打入美国，必须拥有CDMA的专利授权。来源：Venture Beat
后来，美国电信公司Verizon在1996年采用CDMA网络，并通过多次的并购，成为了美国最大的电信公司，也使CDMA成为美国主流的移动网络。然后，任何一家想打入美国市场的手机公司，就必须得到高通的CDMA制式授权。不久，高通在CDMA技术之上开发出高速移动网络技术，成为3G的三个重要标准：W-CDMA、EVDO与TD-SCDMA里的核心技术。手机公司要使用3G网络，一样躲不开高通的专利高墙。
究竟高通筑起的CDMA专利墙有多深厚？根据NPD分析师的说法，Nokia就是没能取得CDMA专利，不能进入Verizon的市场，然后打不进美国市场，结果错失了当时潜力最大的智能手机市场，最后无奈卖盘告终。而曾经红极一时的联发科 （MTK），也因为后来被逼与高通签署“不授权协议”，无法取得3G授权。尽管后来联发科经威盛之手受权，取得CDMA技术，但已经错过了2010~2015年的3G手机的黄金年代。
当手机开始进入4G年代，高通食髓知味，推出建基于CDMA技术的UMB标准。但当时手机公司和芯片业界已苦于高通的CDMA专利墙，纷纷改为支持以英特尔领头的OFDM技术，结果成为了今天的4G LTE，高通已无法像3G年代一样，垄断4G的标准要素专利 。
制定4G LTE标准时，业界都以为能摆脱高通的专利墙，没想到一个“小意外”让好梦成空。
当年由于手机网络制式繁多，我们在买手机时必须分清它是GSM版本还是CDMA。假若买了CDMA制式版本的iPhone，你就只能在Verizon或中国电信网络上使用，而不能在使用GSM/WCDMA制式的AT&T或中国联通网络上使用。不同版本的网络，严重限制了用户在选择电信公司的自由度，带来大的不便。
2016年，中国工信部为了推广中国主导的TDD技术，宣布“全网通”成为手机移动网络标准，手机公司必须六模全网通，才能申请入网；在差不多的时间，全中国最大的电信公司中国移动，也只愿意售卖全网通手机。用户买了一台全网通手机后，几乎可以随意使用任何一家电信公司的网络，因而深得用户爱戴，也使后来的手机公司，也尽量争取能“三网合一”。
所以，全网通手机出现的时候，消费者都十分高兴；但同一时间，高通也很高兴。根据Forbes的说法，中国对全网通的偏爱，为高通带来巨大的好处——因为全网通手机需要兼容所有2G至3G制式的网络，即使你有了4G网络，一样要求高通爸爸给你2G/3G授权。
全网通手机，里面就有美国的Verizon、有中国的中国电信，所以也有必须有CDMA。那就是说，如果你要打进美国和中国这两个全球最大的手机市场，就必须有CDMA，更不要说高通手上的3G专利了。尽管你还可以在低端手机上，使用威盛授权的联发科芯片撑场，但中高端市场，你还是要求找高通授权。
而且，自从高通在2010年，推出全网通基带的手机SoC处理器芯片骁龙（Snapdragon），授权条款也日趋苛刻：高通一般只授权给组装厂（如富士康）使用CDMA授权，却又百般为难芯片业的竞争对手。
举例说，当时三星Samsung也有自家强劲的SoC芯片猎户座（Exynos），但根据ZDNET的说法，即使三星已付高通授权费，在美国却只能搭配高通的骁龙，更被高通禁止向第三方售卖自家的猎户座SoC芯片。像是魅族本来一直坚持不用高通的SoC芯片，但在2016年被高通用标准专利要素告上后，最后也只能找高通爸爸买骁龙芯片。
在市场上几乎没有其他对手的情况下，在智能手机时代，高通靠着对CDMA标准要素专利的垄断，在授权费上对手机公司如取如携。但是花无百日红，专利背后阴霾渐渐现身（上图）。
回想2012年苹果与三星和摩托罗拉的世纪手机专利里，苹果的对手就多次使用通信标准要素专利反击，更数度成功申请禁售令，数度使苹果陷于苦战。高通相比起三星或摩托罗拉，拥有更强标准要素专利组合，而且也多次利用标准要素专利，把国产手机公司告得鬼哭神号。为什么高通就偏偏只用这种二三流的专利来逼苹果禁售？
这绝不会是苹果没有在用高通的专利，更不是苹果有乖乖地在交专利费。更重要的是：苹果明明就拖欠了高通数十亿的专利授权费，但偏偏高通居然不名正言顺地用这些大杀器？
因为其实高通真正的敌人，并不是苹果，而是反垄断机构。什么禁售令、什么使用者图形接口专利，都只是障眼法，掩饰被反垄断法围攻下的高通。
要知道高通光是利用CDMA这种快要退役的老专利，是不可能搞得全球手机公司都如此头痛。更重要的是，高通如何利用CDMA垄断，来实现他们的专利策略——或称为“专利劫持” （Patent hold）。
由于手机公司几乎不能回避“标准要素专利”这种大杀器，所以当行业标准组织制定这些技术标准时，需要专利拥有者提供“公平、合理、非歧视”（FRAND）授权承诺。但正如前文所说，高通在提供非标准专利授权时，往往都附带不少苛刻的条款。
详细条款内容，大家可以参考知乎，这里只转贴与官司有关的最重要三点：
1、拒绝对芯片业竞争者授权。苹果、英特尔、三星等芯片业的竞争对手，都没能取得CDMA的专利授权；苹果iPhone 要用CDMA技术？只能外挂高通的基带芯片。
2、不授权，无芯片（No Licence, No Chips）。高通不既授权我厂生产CDMA基带芯片，那我买高通基带芯片来用行不行？对不起，如果你不先买高通的专利授权，你也买不到基带——对，你买了高通的芯片之外，要同时买高通的授权；而且，还可能同时硬塞你买夹杂了一堆与CDMA无关的普通专利。
3、整机计算授权费用。这一条就是手机业界恶名昭著的“高通税”：你的授权费并不是定额一笔费用，而是以整台手机的售价的一定百份比计算（约2%~6%）。曾有人这样讽刺“高通税”：如果法拉利要在车载娱乐系统上加入全网通通信的话，光是一台车子的专利授权费，可能够你买几十台iPhone了。
虽然不少手机业界都觉得，高通并没有按“公平、合理、非歧视”原则授权，但也有不少媒体认为，上述的条款并没有问题，高通创新能力强，对通信事业贡献良多，多收没毛病。谁是谁非？见仁见智。反正无论是手机业界也好、网上媒体也好、又或是笔者自己也好，说了都不算。
真正有权判定高通按“公平、合理、非歧视”原则授权的，只有反垄断机构。
让我们暂时把目光重新放到苹果身上。苹果在2012年利用设计和使用者图形介等专利，把一众手机业界的对手杀到鬼哭神号，更被指为“以专利扼杀创新”的新专利霸王。当时挨告的三星和摩托罗拉为了反攻，也使出了他们的大杀招：通信上的“标准要素专利”。
结果，当年的苹果一样数度被颁发禁售令，但当年比今天更严重的是：苹果连回避专利的能力也没有，完全被动，除了被禁售之外，就是要乖乖地把手上的设计专利什么的，与三星等公司进行交叉授权。
但苹果律师团偏偏没投降，反而直指三星和摩托罗拉的指控，违反FRAND承诺——后来这个策略，就被称之为“FRAND 防御策略” （FRAND Defence）。苹果向欧盟以及美国联邦贸易委员会（FTC）发起投诉，导致他们因而多次被反垄断机构警告、甚至罚款。结果，摩托罗拉只能收到原来1/800的授权金，三星的指控最终也被失败，被法庭判以侵权。
这场世纪专利官司、以及一连串的FRAND防御策略，带来的直接影响是：全球各国的反垄断机构，更积极地调查“标准要素专利”拥有者，是否有按FRAND原则授权。后来，台湾瑞昱半导体对抗LSI Logic Asia、以及华为与IDC的官司，也是通过FRAND防御策略而取得胜利。后来，某些公司策略性地利用FRAND原则，反向 “劫持” 标准必要专利权的拥有人，这种现像被法律界称之为“FRAND反向劫持”。
因此，高通要使用“标准专利要素”控告对手侵权，难度愈来愈大。
苹果这次对高通的指控，内容众多，Odin不在这里详述，大家可以参考科技产业室验室对其指控的整理。但同样地，苹果在这次专利战里也使用同一老套路：苹果并不是争论争自己有否侵犯高通的专利、或是高通的专利是否有效，而是：高通是否违反FRAND承诺。
整个指控重点有二，一是的“高通税”。苹果指在专利权耗尽原则（Exhaustion Doctrine）原则下，购买了高通芯片，就应理等同得到高通的专利授权，所以高只能在卖芯片或卖授权两者只挑其一；使用高通芯片的同时还要再付“高通税”，等于被双重征费（有趣的是：当年三星控告苹果之时，苹果因为使用了高通的基带，然后通过高通与三星的授权协议，使用专利权耗尽原则成功抵抗三星）。
众所周知，苹果卖的iPhone都是高端贵价玩意，按整价售价计算，专利授权费比任何一家手机公司都要贵。更重要的是自2017年起，由iPhone X促使上升的平均售价（ASP，上图），成为了苹果这两年来业绩增长的火车头；但平均售价提高这个增长动力，也同时被高通拦腰狠狠的砍了一刀。
另一关键指控，是高通拒绝以合理条款向竞争对手（英特尔），提供标准要素专利授权；所以尽管苹果使用英特尔芯片，一样也要向高通付专利费。此外，苹果更指高通以不提供芯片作威胁，逼使客户（例如苹果）接受不合理的授权条款、或拒绝使用竞争对手的芯片。很快地，美国联邦贸易委员会就开始出手，调查高通。
故此，即使高通的标准要素专利如何难以回避、如何强而有力；但在专利大战还未开打，高通就丧失了天时与人和。
首先，苹果这次得到不少科技业界的支持，除了先前已取得iPhone基带芯片生意的英特尔（Intel）之外，三星（Samsung）也因为先前授权时被欺负得很惨，因而与老对手苹果站在同一阵线，另外LG和华为据说也来凑热闹，一起状告高通。除此之外，美国移动应用行业协会、计算机与通信工业协会等的美国手机工会组织，也支持苹果的诉讼。
高通几乎是孤身作战。
毕竟对于芯片公司或手机公司来说，能逼使高通修改授权条款，绝对喜闻乐见。
而且随着FRAND防御流行开始，全球的反垄断机构也开始盯上高通（上图），使高通在使用标准要素专利时，不能不投鼠忌器——要知道在2015年，中国发改委刚罚了他们9.7亿美元，并逼使他们大幅修改了授权条款；2016年，韩国公平贸易委员会也因为高通授权专利时加入的限制条款，罚了8.5亿美元。如果继续因为滥用标准要素专利而被罚巨款，收到的授权费再多，也可能要吐回出来。
更关键是在这段时间内，美国法院分别确立了两个案例，大幅强化了苹果两个核心指控的胜算。
2017年5月美国最高法院宣判 Lexmark的专利官司，大幅放宽了“专利权耗尽”的适用范围。美国著名专利律师Florian Müller表示，Lexmark判例大幅强化苹果专利权耗尽的力量，更使高通只能回避相关的指控，进退失据。此外在2018 年11月，美国法官高兰惠（Lucy Koh）判高通必须把通信标准要素专利，按FRAND原则授权竞争对手，再配合扩大了专利权耗尽原则，高通更难继续征收“高通税”。
所以，尽管目前双方还未分出胜负，但2018年1月，高通又再因为“滥用市场垄断地位”，再被欧盟罚款9.97亿欧元——可见高通“标准要素专利”这个热核兵器，基本上被废，逼使高通只能使用非标准要素专利，作为“议价工具”（Leverage）。
这些专利能有效反击吗？暂时算是有效。但正如前文所述，上述专利原理上都能回避，威力远远不能与高通以往的常用的标准要素专利相比。而这些非标准要素专利，单纯只是一个以战逼和的“议价工具”，“禁售令”也单纯只是一个“障眼法”。
在另一方面，高通也在美国控告苹果偷窃其大量的机密信息和商业秘密，再交给英特尔造芯片；所以英特尔才能成为苹果的供应商。苹果当然照例否认，此案件目前还在处理中。但可见高通单纯在通信专利的攻防战上，已陷于极度被动的状态。
但更有甚者的是，因为只要细心一看两者的互动，就能发现苹果对官司立场非常强硬；高通表面上一样很强硬，但却色厉内荏，实际上心急如焚。
因为他们的战场，其实一直都不在法庭之内。
为什么笔者说只有高通色内荏，心急如焚？在专利大战开始之后，高通曾两度高调地称，官司会在2018年之内解决，包括：
1、第一次是在9月中，当时他们的CEO 史蒂夫·莫伦科夫（Steve Mollenkopf）说：“现在的情况是双方可能会达成和解协议。从传统来看，法律节点会往往为双方创造一个环境，一个促使他们改变各自观点的环境。”
2、第二次是在11月底，Mollenkopf指出：“我们一直在进行谈判……大约在本年后半年或明年，我们将会找到方法，找到解决这场官司的方法。”
但是，苹果的反应却甚为决绝。苹果的代表律师William Isaacson表示：“不幸的是，最近关于两家公司快要和解的报道都是错误的，他们根本都没有进行过任何认真的谈判。”究竟苹果是否真的没有和高通谈判，不得而知，但值得注意的是：高通两度单方面高调表示和苹果正在谈判，而且是快将达成协议。
原因是什么？
Mollenkopf第一次提出和解报道时，刚好遇上高通收购恩智浦失败，白赔了20亿美元；《华盛顿邮报》指高通未能摆脱业务过度依赖专利授权，前景仍然深受苹果这次官司的阴霾所困扰。第二次提出时，是在高通在2018年第四季度财报，运营利润至2002年来最低的（上图）。故此，财经金融行业普遍看淡其前景，更有媒体直指高通“先前失败了太多次，他们必须要显示一些成功事例。”
对，形势比人强，随着与苹果的官司继续纠缠不清，高通的经营变得更困难了。这就是为什么高通这么心急，为什么要高调“求和”——他们要告诉投资者：与苹果的专利官司快打完了，苦日子很快就过去了。
高通的财政困局是怎样出现的？
事实上自iPhone在开始改用高通芯片起，苹果一直是高通最大的客户；但在2017年起，苹果开始转投英特尔后，高通的芯片销售额就大幅下降。高通CFO就在财报的电话会议里，对路透社承认由于苹果弃用高通芯片，预测把下季度芯片销量会少了逾5000万枚。
不过，高通核心业务不是卖芯片，而是专利授权费。高通“卖基带，送芯片”这个别号，可不是盖的。
没想到苹果除了不买高通的芯片之外，就连授权费这块也狠狠地砍了一刀。在专利官司开始后，苹果联同4家台湾制造商（仁宝、鸿海、和硕、纬创），在诉讼期间拒绝付高通专利费用。高通后来向法院申请iPhone的禁售令，强逼4家供应商继续付费，但没想到法院在2017年9月拒绝了禁售令申请，并允许他们在讼诉期间暂停付费。
苹果拖欠高通专利费用，影响有多大？据Forbes报道，苹果到目前为止拖欠了高通70亿美元的专利费。70亿有多少？差不多是高通2017年全年运营利润的三倍，够他们用上3年（上图）。少了这一笔款项，高通业绩岂能不差？
所以，如果官司打得愈长，对高通的伤害愈大——想想在2015年，中国发改委刚罚了他们9.75亿美元，并逼使他们大幅修改了授权条款；2016年，南韩公平贸易委员会也因为高通授权专利时加入的限制条款，罚了8.5亿美元，再加上2018年初被欧盟罚了9.97亿欧元（约12亿美元，分期付款），战况继续下去，搞不好还要再被罚款，无疑雪上加霜。
即使退一万步说，苹果真的无法绕开高通的使用者图形专利，无法取消禁售令；苹果仍然可以违令出售iPhone（目前产品仍然未有下架），然后反复修改接口，这样又可以多拖着半年，让高通的经营状况变得更为困难，逼使高通让步。至于高通先前高调向媒体表示，要拘捕相关法人代表这回事……由于专利力量太弱，仅属公关话术而已。
所以高通就很急了？还有更急的。
由于高通在2018年第四季度业绩很差，所以为未来画大饼，以安抚失望的投资者。他们在财报的电话会议里报表示：2019年的5G商用化，授费权增长将会带动业绩。
看起来，他们变得更急了——急于与手机公司签署 5G 授权协议，当中自然包括苹果。
无疑，高通在通信专利技术很强，他们在2G年代几乎完全垄断了CDMA的专利技术、也垄断了大部分3G的专利技术；但正如前文所述，高通在4G年代，在其他电信相关公司围堵下，错失了以CDMA技术为核心的UMB标准。到了5G年代呢？尽管高通在5G的专利一样很强，但远远比不上2G/3G年代的辉煌（上图）。
更麻烦的是，高通还要面对来自2G和3G专利渐渐弱化的挑战。高通的2G和3G专利都在1990~2000年左右申请，一般专利都有20年的有效期限，所以不少相关的专利不是业已过期、就是快将过期。当然，由于高通在2010年后也申请了不少新的3G专利，所以不见得他们很快会丧失2G/3G的控制力。但随着这些专利一个又一个的过期，高通在2G/3G专利市场的份额、以及在授权费上的议价能力，难免日益下降。
而且当手机进入5G年代，即使2G/3G的专利还未过期，但在大众心目中早已“过时”。美国最大的CDMA电信公司Verizon，将于2019年完全关闭CDMA网络； 中国唯一的CDMA电信公司中国电信，早在2016年放弃CDMA，并在2018年底终止2G和3G手机入库。5G手机对2G/3G专利技术的需求愈来愈少，高通在专利上的议价能力也愈来愈低。
这就是高通美好的2019年，美好的5G愿景。
对于高通来说，短时间的财困还能解决，但如果连“高通税”的模式也被干掉、苹果也真的不再用高通芯片的话，在不久的未来，CDMA专利不能再呼风唤雨的时候，业绩就会很难看了。
事实上，高通就曾在2018年年中，指美国联邦贸易委会（FTC） 的动议，会“激进地重塑整个通信行业的标准专利要素授权方式”。苹果的官司其实只是一个开始，正如美国著名专利律师Florian Müller所指，高通最担心的是要再和三星等其他公司，重谈专利授权条款。所以中国也好德国也好，禁售都只是一个幌子；高通唯一的希望，就是要把授权模式谈好。
所以，苹果挑了个很好的时机和高通开战——虽然苹果近况一样不好，但即使他们被被高通搞得禁售什么的，由于最终高通也只能和谈，所以损害也只限于短期。可是，只要苹果撑过这个难关，把高通的专利费杀下来，长期而言就能进一步提高毛利利润。
尽管，手机业在短时间内仍然无法摆脱高通在3G上的垄断，但高通在通信专利上的的控制力，必然会随着时间而下降。所以对于高通来说，必须把趁着控制力尚在，把有利于自己的授权协议搞定。故此，高通在2018年中，就难得主动把5G授权费调低，以吸引其他手机公司签署授权。
所以从这次争端整体看来，全球通信业的专利格局、全球手机业的经营环境，看来很快会出现大变了。
。END 。
值班编辑：武昭含
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