人大教授许可：数据权利的研究方向和路径｜C-LAW午餐会主题演讲

围绕第一期“数据权利的研究方向和路径”的主题，中国人民大学的许可老师为我们带来了以“数据权利研究的2.0”为题的演讲，以下是演讲实录：

许可

中国人民大学法学院助理教授

当前，数据日益成为企业、学界、立法者和监管者关注的重心。但到底数据权利究竟是什么，数据究竟能否被权利化？尽管既有的研究不胜枚举，可往往呈现于“理不屈，但词穷”的尴尬局面。可为什么我们会到这一步呢？对这一问题的回答，必须从数据权利研究的当下进路开始。

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数据权利研究的当下进路和症结

■ 第一种，形式主义。

所谓形式主义，就是从法律文本出发，对数据权利进行研究。这既包括从传统民法出发，讨论数据权利到底是财产权还是人格权，是财产权的物权、知识产权还是其他权利？这也包括了从欧盟的GDPR出发，讨论删除权、携带权、更正权、被遗忘权等等碎片化的权利。由于奠基于工业时代的传统法制与数字经济时代的不相容，前一种形式主义的进路难以成功。而后一种进路则抛开传统法制，另起炉灶，看似具有针对性，但却因为缺乏体系化而难以在理论上深入。

■ 第二种，实质主义。

既然形式主义没有办法去适应我们新兴的数据权利，那自然有人主张我们穿过形式，直接回到利益分析。简单来说，这一进路要求我们比较用户、企业、国家、民众不同的主体，看有各方有什么样的利益，怎样进行利益的划分、利益的切割，最后形成利益的均衡。显然，这是实质主义的进路。

到现在为止，这两种路径好像没有把道路说透，我觉得问题的症结在于，没有办法在既有的法律体系之内，对数据做出体系化的回应。

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法学上的发现

那怎么办呢？我的想法是，我们从历史上来看，怎么处理一些新问题。王泽鉴先生曾经曾经翻译了一篇德国法学家的演讲——《法学上之发现》。我从中抽取了一段话：“发现的本质不是在于其客体，也不是在于对那隐藏于特定领域中规则的发掘，而是使我们能够认识到迄至目前尚未被人知悉的特定规则上的关连 。”

这段话告诉我们，在法学上，发现的本质并不在于客观事物的发现，也不仅仅是特定规则的发现，而是使我们能够认知到，目前尚未被人所知悉的特定规则上的关联。

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数据权利的再出发

——依赖中层理论实现法律体系的融贯

我觉得有《法学上之发现》一文有两点特别需要重视：第一步，你必须要发现一个特定规则，这个特定规则在数据来说，可以由横向和纵向两个领域去展开。横向来说，数据进一步细分，比如说我们发现金融数据的规则，医疗数据的规则，一般消费者数据的规则。我们现在的数据研究，大部分还是进行抽象的讨论，但是未来的数据研究，可能要到特定领域当中找到特定的规则，从这些特定的规则出发，进一步往下延伸。纵向来说，就是将整个数据进一步的拆分，按照数据整个生命周期分为收集、保存、使用、共享、转让，当然还有一个跨境流通的问题。我们对数据要动态的去看，而不是静态的去看，从数据的每一个流程发现每个流程的规则。

发现特定规则是发现的第一步，而法学上的发现，第二步应该发现系统性的观点，这种观点我的解读是，不再寻求事物的本质，而是依赖于中层理论去发现法律体系的融贯。

首先，不寻求事物的本质。对于数据研究来说，探索数据本质并不重要。当前关于数据的讨论中，很多人讨论数据和信息的关系，数据是不是新的载体，personal data 跟personal information是不是要区分？还是回到《法学上之发现》，其中提到了KIpps的双重效果理论。这一理论告诉我们，在规范的世界里，法律为达到其普适的规范目的，对于发生在不同社会生活赋予同样的法律效果并不足为奇。这个意义上来说，我们所探索数据的本质并不是那么重要，重要的是内部和外部的融贯性，这个融贯性就是“规制之间的连接”。

内部的融贯性指的是，规范不同数据以及数据不同生命周期的规则，要相互融贯；外部的融贯性指的是，我们一旦创造出数据权利，那么这个数据权利和外部的法律制度，比如和我们的合同法、物权法、侵权法等外部的法律制度保持融贯性。

一般来说，融贯有三个层次。

层次一：规则，即通过具体规则之间的融贯。对于数据来说，比如欧盟用信息自决权来统合不同的数据规则。

层次二：原则，即通过原则的融贯。在用原则进行融贯的时候，可能存在的问题是过于抽象，没法做更进一步的研究。

层次三：中层理论。中层理论综合了经验与抽象理论，勾连着法律形式与功能。一方面，它是从既有法律制度中衍生出来，是对法律规则的理论化解释，另一方面，它具有弹性和灵活性，能够根据不同的情势创造出不同的规则。

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数据权利研究的2.0

中层理论的基础上，我想提出对数据权利进一步研究的一些想法。举例而言，就数据权利化问题，可以使用“可登记财产利益理论”；就数据归属问题，可以使用“捕获理论”和“密切关联理论”；就数据权利的构成，可以使用权利束理论；就数据权利不同主体之间的关系，可以使用“信义关系理论”；就数据权利和其他权利之间的处理，可以使用“权利冲突理论”和“合理使用理论”。

总之，数据权利研究究竟怎么一个2.0版，可能需要大家做更多努力的工作。一方面要进一步深入和细化，发现在特定场域下的特定规则，比如说流转的规则，转让的规则、披露的规则，同时考虑特定数据的规则，比如金融数据规则、健康数据的规则，一般消费数据的规则，或者纯粹商业数据的规则。另一方面，需要大家将这些规则加以系统化。我们不能依托于传统的形式规则，而是要用传统的形式规则提炼出来的那些理论原则，再去思考数据权利的问题。

我今天分享到这里，谢谢！