互联网广告主体身份转化与责任问题研究 ——以搜索引擎服务提供者为例

2017 年 9 月 26 日 百度公共政策研究院 马月、韩露

搜索引擎付费推广的定性冲突

付费搜索信息服务，即通常所称的网络关键词推广或竞价排名，是指互联网信息搜索服务提供者向其客户提供的一种按效果付费的网络推广方式；其核心特点是客户自行设置关键词及点击价格并按用户点击数付费，客户的推广信息出现在搜索结果中（一般是靠前的位置），若未被用户点击，则不收取推广费。

付费搜索信息服务依托于搜索引擎而存在，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。

我们常见的搜索引擎类型主要是通用网页搜索引擎和行业垂直搜索引擎：通用网页搜索引擎即百度搜索、谷歌搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎网站；行业垂直搜索引擎是应用于某一个行业或专业的搜索引擎，是搜索引擎的延伸和应用细分化，例如为全球物流行业提供物流信息发布、搜索查询服务的物流搜索引擎（例如“中国物流网”），针对网上购物领域的购物搜索引擎（例如“一淘网”），设立在网络交易平台内部的购物搜索引擎（例如“淘宝”、“京东”），设立在信息交流平台内部的检索系统（例如“58同城”）等。

2016年6月25日，国家互联网信息办公室发布了《互联网信息搜索服务管理规定》（以下简称《规定》）。该《规定》明确提出“互联网信息搜索服务”的新概念，其关注范围从传统的搜索引擎工具，延展至各类搜集、处理网络信息供用户检索的服务，包含了对该领域未来新技术应用的充分考量，填补了该领域法律法规的空白；并提出了“付费搜索信息服务”的概念。

根据该《规定》，“付费搜索结果”不等于商业广告，而是属于“互联网信息搜索服务”中的“付费搜索信息服务”[1]；同时规定互联网信息搜索服务提供者应承担一定的审核义务，例如需要对客户资质等进行查验、明示自然搜索结果和付费搜索结果等。该《规定》是首次针对付费搜索引擎信息服务的规范，对付费搜索的定性在法律层面提供了强有力的依据。

2015年9月1日，《广告法》在实施20年后首次修订施行，其中第四十四条明确指出，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”但该条规定略显模糊，并未明确互联网付费搜索推广是否属于“利用互联网从事广告活动”。

国家工商总局于2016年9月1日公布了《互联网广告管理暂行办法》，明确将“付费搜索广告”纳入广告监管范畴。该办法虽然将“付费搜索结果”作为一种互联网广告形式，但对于该定性在学界激起热议。

有人认为“付费搜索”、“竞价排名”等模式符合《广告法》规定的广告的一般特征，即“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”；有人则认为“现行的法律法规对搜索引擎所发布的内容是否属于广告界定并不清晰……从国外的情况看,也没有将搜索引擎发布的内容认定为广告的案例”[2]；有人认为搜索引擎本质上是提供信息检索和链接服务的网站，其性质是互联网信息服务提供者，“关键词竞价排名的结果本身并未介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，而是产生了指向其网站的链接，而且即使就其网站而言，也并非全部内容都是广告”[3]；

亦有人认为“就竞价排名栏目显示的内容，即参与竞价排名的网站链接或快照而言，的确具有“直接或间接介绍产品或服务”的广告性质。但关键在于这些“广告”并非由“竞价排名”服务的提供商所发布，其仅仅是基于搜索引擎的技术特性，与用户输入的关键词相关联的网页链接，搜索引擎网站并不直接提供超出链接外的其他任何信息，被链接的参与竞价排名的网站上才有完整的广告内容，才是真正的广告发布者。

因此，竞价排名服务提供商的行为仍是基于网络搜索引擎技术，是对含有关键词的网址进行链接的行为。竞价排名从效果上讲虽具有一定意义上的推介作用，但从行为本质属性上讲，不宜将竞价排名行为界定为广告，既竞价排名服务提供商不应因此承担直接侵权责任。从竞价排名的技术特征来看，其本质还是一种提供信息定位搜索的网络服务行为，是典型的网络服务提供商……但是，竞价排名服务提供商的行为与一般搜索引擎提供商的行为存在重要区别……应当承担较一般搜索引擎提供商更严格的注意义务”[4]。

付费搜索服务提供者的法律义务

新《广告法》出台之前，大量诉讼判决已经明确，付费搜索信息服务本质上是“一种新的网络信息检索服务模式，解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾”[5]，具有实质性非侵权用途，是“基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，市场经营者通过付费的方式，影响搜索的关键词与网站的关联度，从而使得其网站网页在搜索结果中排序优先……本质上仍属于根据关键词利用互联网技术进行的信息定位搜索的网络服务行为”[6]，是一种“信息检索技术服务，不属于内容提供服务”[7]。

在付费搜索信息服务模式下，搜索引擎服务提供者本身并未直接参与推广服务，而是为商家推广提供平台和服务，因此并不会因为收费就改变搜索引擎服务提供者作为互联网信息付费提供者的定性[8]。而搜索引擎服务提供者，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等应予主动排除外，一般情况下，对付费搜索信息服务中的用户内容并不负有全面、主动、事先审查的义务[9]。

北京高院发布的《涉及网络知识产权案件的审理指南》第40条规定“在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务，但明显违背法律、法规规定的除外”。该条内容侧面表述了竞价排名服务，也就是上述的付费搜索信息服务，仍然属于搜索引擎服务范畴，也就属于互联网信息服务范畴，而付费搜索信息服务提供者所负有的审查义务和互联网信息服务提供者并无差别。

至于条文中提及的“选择、整理、推荐、编辑关键词”等行为，与《信息网络传播权保护条例》第22条中的“改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”在性质上很相似，本质上都属于网络服务提供者在提供技术服务之外，参与了网络用户内容生成的过程，此时付费搜索信息服务提供者具有技术服务提供者和内容提供者的双重身份，或者说付费搜索信息服务提供者对内容生成的参与行为决定了其对侵权内容（如有）一定是明知或应知的。

综上所述，在新《广告法》正式实施之前，司法实践中的主流观点可归纳为：

搜索引擎服务属于技术服务，付费搜索属于搜索引擎服务中的一种，“收费”并不改变付费搜索作为技术服务的定性；
付费搜索服务提供者属于互联网信息服务提供者，其所负有的法律义务与互联网信息服务提供者并无差别，侵权行为归责要件和避风港规则等免责条件对付费搜索服务提供者同等适用；
红旗规则在付费搜索服务模式中的突出表现为，付费搜索服务提供者应当主动排除明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词；
付费搜索服务模式下，搜索引擎服务提供者在提供技术服务之外，有时可能会直接参与内容生成，一旦存在内容生成的参与行为，则搜索引擎服务提供者兼具内容提供者的主体身份，需要对参与生成的内容负责。

互联网广告的法律冲突

新《广告法》实施后，《互联网广告管理暂行办法》对广告类型进行细化，付费搜索被定性为广告，提供付费搜索服务的搜索引擎服务提供者在这种情况下就成为了广告发布者。这与之前提到的《互联网信息搜索服务管理规定》中的表述存在一定冲突。《办法》中认为付费搜索就是广告，《规定》中认为付费搜索和广告是两种类型。《互联网广告管理暂行办法》和《互联网信息搜索服务管理规定》都是部门规章，在法律位阶上不存在上下之分，这种冲突尚无定论。实践中，由于工商部门是执法部门，付费搜索是直接被视为广告进行监管的。

根据《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》，广告主对广告内容真实性负责、对违法广告承担责任，广告发布者、广告经营者对明知或应知的违法广告承担责任，“对关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告造成消费者损害的，无论其广告经营者、广告发布者、广告代言人是否有过错、是否明知或者应知广告虚假，均应当与广告主承担连带责任”[10]。可以看出，广告发布者、广告经营者在不同的广告内容类型下分别适用过错责任和无过错责任两种归责原则。

《广告法》第三十四条规定：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。《互联网广告管理暂行办法》第十二条亦有类似内容的表述。这意味着，广告发布者、广告经营者有建立日常审核管理制度、查验证明文件、核对广告内容的法定义务。其中“核对广告内容”要求对广告内容的真实性、合法性进行核对[11]，如果进行字面解释，既然广告发布者、经营者必然会事先核对广告内容，那么对其发布的违法广告（如有）是明知或应知的，但这样解释会导致广告发布者、广告经营者审核义务扩大。

在传统报刊、电视、广播等媒体中，广告位有限、广告数量有限、广告内容更换频次慢，在全国各地任何地点任何时间，传统媒体上的广告位以及当时的广告内容都是固定的，传统媒体作为广告发布者、广告经营者对广告进行全面的事前审核难度相对较小。而互联网媒体，以付费搜索为例，每个广告主的内容都在实时变动，在不同的地点或时间，我们在搜索引擎上看到的付费搜索内容都不是完全一样的，很多时候仅仅是花费一秒钟的时间进行刷新，搜索内容就存在变化。

据了解，某搜索引擎的付费搜索内容早已超过数十亿之数，一个审核员单日核对的词汇量就有数十万之多。在这种产业特征和背景之下，如果要求搜索引擎服务提供者对全部的广告内容做出事先的人工识别和判断，这种成本没有任何一个网络服务者可以承受，并且由于中文博大精深词汇多义语义多变，即便对内容进行事前过滤也无法避免审核后的内容就一定不会侵犯他人权利。因此，如果要求互联网广告发布者、广告经营者对每一个付费搜索内容的真实性负责，这在目前的人工智能水平下无法实现，如果全部依靠人工来处理，审核成本过大会导致整个付费搜索模式难以存续，而搜索引擎失去填补成本的收入途径后，也就无法继续维持这个产业的存在了。

那么新《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》为什么会对互联网广告进行如此规定？笔者认为：

一方面是近年来互联网产业蓬勃发展，带动互联网广告数量井喷，庞大的数量级之下，违法广告的数量也在同比例上升，这给广告监管执法工作带来新问题，互联网广告的纷繁复杂和庞大数据对执法工作而言也是非常棘手的难题，因此立法和执法机关希望企业能够加强自身监管；
另一方面，新《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》中都对互联网信息服务提供者的责任承担制定了单独的条款[12]，可见立法机关和执法机关并没有把广告发布者、广告经营者和互联网信息服务提供者视为一体，认为这是不同的法律主体，认为互联网信息服务提供者在此类广告活动中是“提供信息传输的场所或第三方平台”[13]，“履行的是对互联网广告的事后责任，注意义务远低于广告发布者、广告经营者”[14]。

互联网广告主体的身份转化

目前互联网信息服务提供者、广告发布者、广告经营者三个主体身份转化的情况很常见。信息存储空间服务提供者在平台上发布商家广告、搜索引擎服务提供者在搜索引擎上提供付费搜索服务、网络空间服务提供者在提供商家展示服务时售卖关注度高的展示位置等等，这些情形下互联网信息服务提供者在提供技术服务的同时也可能成为了广告发布者，如果同时利用技术优势帮助广告主优化广告内容来更好的吸引网民点击，这是互联网信息服务提供者是在提供技术服务的同时参与内容设计排版，又兼具广告经营者的身份。

在这些情况下，如果按照广告监管的要求，互联网信息服务提供者此时负有更高的注意义务。这里就产生了一个冲突，以付费搜索服务为例，如之前所述，在新《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》实施之前，付费搜索还是一种信息检索技术服务、不属于内容提供服务，付费搜索服务提供者对内容并不负有全面、主动、事先审查的义务；在新《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》实施之后，付费搜索服务自身模式并没有变化，只因新法的出台导致产业模式的法律定性被改变，从而负有更高的审核义务。这种改变是否合理，业内存在争议。

如上文所述，产业大数据化发展和现有人工智能程度并不匹配，广告监管要求对互联网而言不具备现实操作的可能性，现在的广告监管要求其实超越了当下互联网广告产业的发展程度，更接近未来人工智能技术突破后的大数据时代里的产业状况，因此目前互联网广告只能尽量去贴近但无法完全达到广告监管要求。考虑到立法具有滞后性的特点，现在的监管标准略微朝前是可以理解的，但无疑对产业发展提出了一个不小的问题。

此外，对同样一例付费搜索内容，之前搜索引擎服务提供者作为互联网信息服务提供者，以过错责任为归责原则，同时适用避风港规则，以红旗规则的要求标准来界定审核程度；但在新的广告监管要求下，会导致这例付费搜索内容面临不同的责任承担方式和审核覆盖程度；如果涉及生命健康类，搜索引擎服务提供者可能承担无过错责任，对于非生命健康类，搜索引擎服务提供者也面临更高的审核义务要求，且全面、事前的审核要求导致搜索引擎服务提供者在这种情况下其实必然“明知”或“应知”，从而使得避风港规则难以适用，红旗规则也没有存在的意义，因为在这种情况下，所有的广告内容对搜索引擎服务提供者而言都成为了“法定的红旗”。

任何法律的制定都不会希望扼杀产业的正向发展。根据产业实际情况和立法目的，笔者认为应当对互联网广告发布者、广告经营者的“核对义务”和“明知或应知”的情形进行限缩解释：

核对义务不应过分超越互联网广告发布者、广告经营者的现实风险控制能力，该风控标准可以由行业内各代表企业、行业协会等根据技术发展现状、产业发展现状、广告发展现状等共同商议制定，司法机关、执法机关在具体案件中可以参照该标准来判断主体的主观方面；
广告监管要求的全面、主动、事先审查的义务不应与归责要件中的“明知或应知”进行绑定，“明知或应知”应以一般理性人的认知程度为标准，付费搜索服务提供者对付费搜索内容的事先接触和核对并不代表其已经明知或者应知，可以结合以下事件的发生与否来综合判断：①是否收到权利人的有效通知；②是否收到监管部门的调查通知；③是否收到消费者组织或广告行业组织等社会监管机构的有效通知、警示；④是否收到司法机关的应诉通知、调查通知；⑤该内容的违法程度是否足够明显，是否已经在知名媒体或节目（如“315曝光”）中出现、足以被一般理性人知晓和准确判断。

针对付费搜索服务，笔者对新的广告监管法律法规出台后结案的诉讼案件进行了调研，发现司法机关基本上仍然沿用了之前的判断标准、归责原则。

青研公司诉七鑫易维公司、百度公司侵权案中，法院认为百度作为网络搜索技术服务提供商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务，青研未证明其商标知名度程度，不足以导致百度注意到七鑫易维的付费搜索内容可能侵权，且青研在诉前并未通知百度，而百度在收到诉讼材料后对涉诉链接完成断链，百度作为网络搜索技术服务提供商，已经尽到了合理注意义务，不构成帮助侵权[15]。

百纳公司诉嘉图公司、百度公司侵权案中，法院认为百度是搜索引擎服务的提供者，并非内容的提供者，行为不构成直接的商标侵权或不正当竞争，且百度已经尽到提示义务和“通知-删除”义务，主观上并无过错，行为亦不构成帮助侵权，不应承担法律责任[16]。

万国公司诉科脉公司、百度公司侵权案中，法院同样认为百度在推广业务中“并无过错，不构成共同侵权”[17]。华进公司诉北标公司、百度公司侵权案中，法院也认为百度已经“尽到应有的注意义务，不具有侵权的主观过错”[18]。在青研案中，原告青研亦主张涉诉的付费搜索内容中的“领导者”等用语构成虚假宣传，法院认为“是否违反《广告法》属于行政执法的范畴，不能据此就认定构成虚假宣传”[19]。

可见，虽然付费搜索服务被纳入广告监管范畴，在广告监管范畴被视为和互联网信息服务存在差异且须承担更高的义务，但在民事诉讼领域，司法机关仍然倾向于这不影响付费搜索服务作为互联网信息服务中的技术服务的定性，付费搜索服务提供者仍然并不负有全面、主动、事先审查的义务，避风港规则仍然适用。广告层面的问题由行政执法机关去界定，民事侵权层面的问题仍然按照相应的侵权行为归责原则来处理，当同一个问题在行政执法方面和民事诉讼方面存在观点差异时，可以先独立开来分别处理。这种方案可以解决实务问题，但理论层面的冲突仍有待有效解释。

互联网行业的飞速发展难窥止境，法律的调整总是与产业的发展状况息息相关，法律的滞后性决定其更新速度通常是慢于产业发展的，在其中纳入一些相对超前的理念并不影响产业发展，反而为产业的有序正向发展提供指导和方向，但在执法中最好要相应灵活，针对产业的实际情况和具体问题来调整监管力度，“给空间”与“严执法”相结合，这样才能发挥法律约束力的积极作用。

[1]《规定》第11条第1款针对付费搜索信息服务，第2款针对商业广告信息服务，这意味着《规定》将付费搜索和商业广告视为互联网信息搜索服务中两种不同的类型。

[2]肖江平：《对百度竞价排名的法治思考》，2016年法制日报

[3]冯刚：《关键词竞价排名服务提供者的法律责任问题》，2011年中国知识产权报

[4]张玲玲：《竞价排名服务提供商侵权责任认定》，2011年第4期《知识产权》。

[5]（2014）一中民五终字第0020号，天津华夏未来案（天津一中院）。

[6]（2014）杭余知初字第227号，广州博冠案（杭州余杭区法院）。

[7]（2011）深中法知产终字第652号，深圳捷顺案（二审深圳中院）

[8] 参见（2014）浙杭知初字第1250号浙江核新同花顺案判决：“百度公司本身并未直接参与百度推广服务，而是为百度推广提供平台和服务，故百度公司在本案中仍然属于网络服务提供者”。

[9]（2012）海民初字第15097号、（2014）海民初字第12853号、（2015）普民三（知）初字第36号等诉讼判决中均有类似表述。

[10]《中华人民共和国广告法解读》，全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著，中国法制出版社，第122页

[11]参见《中华人民共和国广告法解读》，全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著，中国法制出版社，第75页

[12] 参见《广告法》第45条、《互联网广告管理暂行办法》第27条